Proc. : 25/2014 – A1
Int. : Tribunal de Justiça de São Paulo
Assunto: Aposentadoria dos servidores
Exmo. Senhor Presidente
Cuida-se de consulta formulada pela Secretaria de Gestão de Pessoas (SGP), sobre possível revisão do critério adotado para a publicação de aposentadoria dos servidores deste Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo em vista: i) o grande número de pedidos de aposentadoria protocolizados perante a SGP, diante do receio dos servidores de sofrerem prejuízo decorrente de futura e provável reforma da previdência; ii) orientação do Tribunal de Contas do Estado, com a qual já se alinha o procedimento adotado para aposentadorias dos magistrados paulistas.
Propõe: a) enquadramento que observe regramento atual da matéria durante o período de vacatio do novo regime previdenciário; b) publicação de aposentadorias com data retroativa (“a partir de”); c) aplicação do previsto no parágrafo 22 do art. 126, da Constituição do Estado de São Paulo.
É o breve relatório.
Passamos a opinar.
Com relação ao primeiro tópico da consulta, a proposta de emenda constitucional está em fase embrionária, ainda sujeita a muitas alterações, em especial, diante das incertezas geradas pela fase de transição dos Poderes Executivo e Legislativo da União e dos Estados.
A despeito disso, nas reformas previdenciárias anteriores, o direito adquirido (art. 5º, XXXVI da Constituição Federal) sempre foi observado, respeitando-se o regime previdenciário vigente à época em que os requisitos de aposentadoria já houvessem sido preenchidos.
Na atual redação da proposta de emenda constitucional, está previsto expressamente o respeito ao direito adquirido (art. 6º, fls. 45).
De qualquer modo, ainda que, porventura, a redação final exclua tal garantia, é certo que a questão há muito foi pacificada pelo E. Supremo Tribunal Federal, como se depreende do voto proferido pela em. Ministra Ellen Gracie, na relatoria do RE 630.501/RS, j. 21.02.2013 (grifamos):
“(…)
Em matéria previdenciária, já está consolidado o entendimento de que é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para o gozo de determinado benefício, lei posterior revogue o dito benefício, estabeleça requisitos mais rigorosos para a sua concessão ou, ainda, imponha critérios de cálculo menos favoráveis.
(…)
Ao longo do tempo, diversas alterações no regime geral de previdência social sobrevieram. Mas, normalmente, houve a preservação expressa dos direitos adquiridos e, até mesmo, o estabelecimento de normas de transição que procuraram fazer uma conciliação entre as expectativas dos segurados e a possibilidade de o Estado alterar o regime jurídico das prestações sociais.
(…)
Quando a lei nova menos favorável não ressalva os direitos adquiridos e a Administração não os respeita, esta Corte os assegura, dando efetividade à garantia constitucional.
A jurisprudência é firme no sentido de que, para fins de percepção de benefício, aplica-se a lei vigente ao tempo da reunião dos requisitos. Dá-se a aplicação, assim, ao Enunciado 359 da Súmula do Tribunal: ’Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários’. Sua redação está alterada em conformidade com o decidido no RE 72.509, em que foi destacado que o fato de o segurado ‘não haver requerido a aposentadoria não o faz perder seu direito’. (…)
O que este Supremo Tribunal Federal não reconhece é o direito adquirido a regime jurídico, ou seja, não considera abrangido pela garantia constitucional a proteção de simples expectativas de direito.
Também não se admite a combinação dos aspectos mais benéficos de cada lei com vista à criação de regimes híbridos.
(…)”
Referido julgado adquiriu efeitos de repercussão geral ao acolhimento da tese do direito adquirido ao melhor benefício, com possibilidade de revisão dos benefícios deferidos, comparando-se o que foi obtido e o que poderia ter sido alcançado, caso a aposentadoria houvesse sido postulada em data anterior, desde que preenchidos os requisitos para esse fim.
Na mesma oportunidade, em voto-vista, o em. Ministro Dias Toffoli assim se manifestou:
“(…)
Concordo com a eminente Ministra Relatora quando afirma estar consolidado, na jurisprudência desta Suprema Corte, o entendimento de que é assegurado o direito adquirido sempre que, preenchidos os requisitos para gozo de determinado benefício, lei posterior venha a revoga-lo, a estabelecer requisitos mais rigorosos para a sua concessão, ou ainda, a impor critérios de cálculo menos favoráveis ao titular do benefício.
(…)”
Vale citar diversos outros julgados da Corte Constitucional, em que preservado o direito adquirido ao regime jurídico vigente à época em que os requisitos para aposentadoria foram preenchidos: AI 810.744 AgR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª. T, j. 2.12.2010, DJE de 1º.02.2011; RE 381.367, rel. Min. Marco Aurélio, j. 26.10.2016, DJE 31.10.2017; ARE 825.334 AgR, rel. Min. Roberto Barroso, 1ª. T, j. 24.5.2016, DJE 10.06.2016.
Em suma, trata-se de questão já sedimentada no E. Supremo Tribunal Federal, não havendo razão para crer que, no contexto da reforma que se avizinha haverá tratamento diferenciado. Desse modo, não vislumbramos razão para o receio que os Servidores desta Corte vêm manifestando quanto à possibilidade de perderem direitos já conquistados dentro do atual regime previdenciário.
No tocante ao segundo item da consulta, reputa-se pertinente e salutar a proposta de revisão do modo como vem sendo publicadas as aposentadorias voluntárias dos servidores desta Instituição.
Consoante já vem sendo aplicado pela Secretaria da Magistratura (SEMA) e avalizado pelo Tribunal de Contas do Estado (Ordem de Serviço SDG n. 02/2009 – fls. 15/21), “a data em que o servidor será considerado aposentado é a data que for especificada pelo próprio ato” de aposentadoria (fls. 13), ou seja, o que define a data de aposentadoria não é, necessariamente, a data de publicação, mas sim a data que for especificada no ato de aposentadoria.
Tal orientação não é dissonante do que dispõe o art. 228 do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado (Lei 10.261/1968), referindo-se à aposentadoria voluntária:
Artigo 228 – A aposentadoria prevista no item III do artigo 222 produzirá efeito a partir da publicação do ato no Diário Oficial.
Deveras, tal dispositivo legal deve ser interpretado à luz do que dispõe o parágrafo 22 do art. 126, da Constituição do Estado de São Paulo:
Artigo 126 – Aos servidores titulares de cargos efetivos do Estado, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
(…)
§ 22 – O servidor, após noventa dias decorridos da apresentação do pedido de aposentadoria voluntária, instruído com prova de ter completado o tempo de contribuição necessário à obtenção do direito, poderá cessar o exercício da função pública, independentemente de qualquer formalidade.
A interpretação conjunta das normas sobrescritas enseja a conclusão de que o termo inicial da aposentadoria não está vinculado à data de sua publicação. Isso porque, caso a publicação não ocorra dentro de noventa dias contados da apresentação do pedido instruído com prova segura desse direito, o exercício da função pública poderá cessar independentemente de qualquer outra formalidade.
Isso significa dizer que a Constituição Estadual prevê a possibilidade de concessão de aposentadoria com efeito retroativo em relação à data da publicação. Não fosse esse entendimento, estar-se-ia diante de uma situação prejudicial ao servidor que já faria jus à aposentadoria.
Este Tribunal de Justiça vem reconhecendo, reiteradamente, direito a indenização por parte de servidores cujo pedido de aposentadoria superou o prazo de 90 dias a contar do protocolo do pedido instruído com a certidão de contagem de tempo:
SERVIDOR ESTADUAL. Pedido de aposentadoria. Atraso injustificado da Administração. Indenização. Possibilidade. Abono de permanência Compensação. Possibilidade: O atraso injustificado da Administração na concessão da aposentadoria gera o dever de indenizar, compensando-se com eventual pagamento de abono de permanência. (TJSP, Apelação 1005292-62.2015.8.26.0053, Relator Teresa Ramos Marques, 10ª Câmara de Direito Público, julgamento 05/11/2018).
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. Pedido de indenização por danos materiais pelo trabalho compulsório realizado pela autora, podendo ela já gozar de sua aposentadoria Admissibilidade. Constatada a morosidade da Administração na expedição da Certidão de Liquidação do Tempo de Serviço e na concessão da aposentadoria pleiteada, extrapolando os prazos legais de modo injustificável, patente o dever de indenização por danos morais e materiais pelo trabalho compulsório realizado Inteligência dos art. 114 e 126, § 22, da Constituição Estadual e art. 37, § 6º, da Constituição Federal. Precedentes. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA Aplicável para a atualização dos valores a sistemática da Lei nº 11.960/09 Sentença reformada. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJSP, Apelação 1012758-39.2017.8.26.0053, Relator PONTE NETO, 8ª Câmara de Direito Público, julgamento 01/11/2017).
ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. PROFESSORA APOSENTADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DEMORA NA EXPEDIÇÃO DA CERTIDÃO DE LIQUIDAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO E PARA A CONCESSÃO DA APOSENTADORIA Pretensão ao recebimento de indenização referente ao período em que continuou a exercer sua função de maneira compulsória, por já haver preenchido os requisitos necessários para a concessão de sua aposentadoria Demora comprovada na expedição da certidão de liquidação por tempo de serviço e na análise do seu pedido de aposentadoria Danos materiais e morais configurados pela ineficiência da Administração Pública Redução dos danos morais para a quantia de R$ 5.000,00, que se mostra de acordo com os parâmetros da razoabilidade, da proporcionalidade, e também com julgados desta Corte, em casos análogos Esclarecimentos quanto à correção monetária e aos juros moratórios, a fim de se evitar dúvidas na fase de cumprimento de sentença Parâmetros delineados pelo E. STF, no julgamento do RE nº 870.947/SE, em sede de Repercussão Geral (Tema nº 810). Sentença reformada para reduzir os danos morais e adequar o termo inicial dos danos materiais, considerando as peculiaridades do caso. Condenação das rés ao pagamento da verba honorária. Inexistindo custas processuais e despesas judiciais a serem reembolsadas, diante da gratuidade de justiça concedida à autora, descabida a condenação das rés a esse montante. Recurso voluntário e reexame necessário parcialmente providos. (TJSP, Apelação 1032013-17.2016.8.26.0053, Relator Carlos von Adamek, 2ª Câmara de Direito Público, julgamento 09/10/2018).
Feitas essas considerações, afigura-se tecnicamente adequado que seja acolhida a sugestão de concessão de aposentadoria com data retroativa, sempre que houver risco de se extrapolar o prazo do § 22 do art. 126 da Constituição Estadual.
A retroação deverá ser possível, salvo melhor juízo, quando o servidor fizer jus à concessão de aposentadoria na data do protocolo do pedido respectivo (pedido acompanhado de certidão de contagem de tempo de serviço), porém, a tramitação do pedido junto à SGP ultrapassar o prazo de 90 dias (Constituição Estadual, art. 126, § 22). Nesse caso, a aposentadoria deverá ser concedida a partir do 91º dia que se sucedeu ao protocolo.
Caberá à SGP, uma vez verificada a instrução do pedido de aposentadoria com prova de que o requerente preenche os requisitos necessários à obtenção do direito, orientar o servidor e seu superior hierárquico quanto à cessação de suas atividades a partir do 91º posterior ao protocolo.
Por fim, sempre que publicada concessão de aposentadoria com data retroativa, caberá à SGP providenciar a necessária compensação entre valores recebidos na ativa com eventuais créditos pendentes em favor do servidor e, caso não existentes, com valores devidos a partir da aposentadoria.
Portanto, o parecer que, respeitosamente, submetemos a Vossa Excelência, é no sentido de: 1) ser determinada a concessão de aposentadoria aos servidores com data retroativa ao 91º dia que se seguir ao protocolo do pedido, sempre que houver risco de se extrapolar o prazo do § 22 do art. 126 da Constituição Estadual, e desde que o pedido tenha sido instruído com cópia de certidão em que se constate que tal direito foi adquirido até a data do protocolo. 2) determinar-se à SGP, na hipótese do item anterior, uma vez verificada a instrução do pedido de aposentadoria com prova de que o requerente preenche os requisitos necessários à obtenção do direito, orientar o servidor e seu superior hierárquico quanto à cessação de suas atividades a partir do 91º posterior ao protocolo; 3) determinar-se à SGP, também na hipótese do item 2 supra, que providencie a necessária compensação entre valores recebidos na ativa e eventuais créditos pendentes em favor do servidor e, caso não existentes, com valores devidos a partir da aposentadoria.
Com o intuito de serem tranquilizados os servidores deste Tribunal de Justiça, sugerimos que cópia deste parecer seja encaminhado, via email, a todos eles e aos magistrados.
São Paulo, 05 de dezembro de 2018
TATIANA MAGOSSO
Juíza Assessora da Presidência
ANA CLAUDIA DABUS GUIMARÃES E SOUZA DE MIGUEL
Juíza Assessora da Presidência
AIRTON PINHEIRO DE CASTRO
Juiz Assessor da Presidência
RICARDO DAL PIZZOL
Juiz Assessor da Presidência
